投资是优化社会资源配置的有效手段。投资人基于提高投资效益、隐匿投资人身份等方面考虑，往往通过设立私募基金、合伙企业及代持股等方式进行投资。上述几种投资方式的所得税处理相对复杂，易给投资人带来较大涉税风险。本文以某地税务机关的稽查案例为研究对象，分析业务实质，以期对投资人降低税收风险有所帮助。
一、问题的提出
甲公司和张某等20名自然人作为私募基金的投资人，A投资公司作为私募基金的管理人，设立契约型私募基金进行股权投资。该基金在中国证券投资基金业协会备案登记，并设立独立基金专户交银行托管，基金的资金往来均通过基金专户收付。A公司将张某等人投入私募基金的资金以自己的名义投资B合伙企业，A公司成为B合伙企业的合伙人。之后，B合伙企业投资C合伙企业，C合伙企业投资D公司。D公司实现的利润经C合伙企业、B合伙企业、A公司分配给甲公司和张某等人。C合伙企业转让D公司股权后，股权转让所得经B合伙企业、A公司分配给甲公司和张某等人。A公司在整个业务中仅收取管理费，不承担投资风险，不享有投资收益。
关于该项业务的所得税处理，税务机关有两种观点：观点一认为，股息和股权转让所得分配至A公司时，由A公司缴纳企业所得税；A公司将税后收益分配给私募基金投资人时，根据《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条第二项、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第十七条、第八十三条等规定，甲公司取得的该股息所得免缴企业所得税，张某等人按照股息所得缴纳个人所得税。观点二认为，A公司不是该项业务企业所得税的纳税主体，不用缴纳企业所得税；A公司将税后收益分配给私募基金投资人时，甲公司应将收益并入利润总额缴纳企业所得税，张某等人按照经营所得缴纳个人所得税。
二、私募基金嵌套合伙企业投资的业务实质
上述案例属于契约型股权私募基金嵌套合伙企业投资（投资人+私募基金+合伙企业+被投资企业），在该投资架构中，私募基金、合伙企业均为投资通道。投资人通过私募基金投资的目的是借助投资公司的专业化投资优势提高投资效率，通过合伙企业投资既有隐匿投资人身份方面的考虑，也有降低税收负担的意图（合伙企业仅在合伙人层面缴纳所得税）。
私募基金按照组织结构不同，分为公司型私募基金、合伙型私募基金和契约型私募基金。《中华人民共和国证券投资基金法》第五条规定：“基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。”第六条规定：“基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。”
基金管理公司或投资公司运用契约型私募基金进行投资，应当是以基金而非基金公司的名义投资，被投资企业的股东是基金而不是基金公司，投资产生的收益归基金持有人所有。但是由于种种原因，基金公司运用私募基金募集的资金投资，也可能是以基金公司而非基金的名义对被投资方进行投资，但投资风险和收益由基金持有人承担。这种情况，在基金公司和基金之间就形成了代持股关系。从法律形式看，投资人是基金公司，但从经济实质看，投资人是基金持有人。这就会导致投资的法律形式和经济实质的不一致，由此就产生了形式课税（向名义股东征税）还是实质课税（向实际股东征税）的问题。
三、私募基金及合伙企业的所得税处理规定
前述业务，投资人通过契约型私募基金、合伙企业投资被投资企业，涉及私募基金、代持股以及合伙企业的所得税处理问题。
（一）合伙企业的所得税处理
《财政部 国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号）第二条规定：“合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。”
根据《国家税务总局关于〈关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定〉执行口径的通知》（国税函〔2001〕84号）第二条规定，合伙企业对外投资分回的股息，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的股息所得，按股息所得应税项目计算缴纳个人所得税。即我国对合伙企业对外投资取得的股息所得，不用在合伙企业层面计算应税所得，直接向合伙人按照股息征税。
但是，《中华人民共和国合伙企业法》在2006 年修订前，合伙人只能是个人，修订后法人也可以作为合伙人。由于国税函〔2001〕84号文件制发时，合伙企业尚无法人合伙人，所以该文件并未规定法人合伙人自合伙企业取得的股息，能否按照股息红利所得处理；也未规定居民企业通过合伙企业对另一居民企业投资，取得的股息能否免税。在征管实务中，绝大部分税务机关不允许法人合伙人通过合伙企业投资取得的股息免税，理由是企业所得税法规定的股息免税，仅限于居民企业之间的投资，合伙企业不是企业所得税法所称的居民企业，所以法人合伙人自合伙企业取得的股息不能免税。
对于多层嵌套的合伙企业如何进行所得税处理，笔者认为，根据合伙企业的所得税处理原则，投资链条中无论嵌套了多少层合伙企业，原则上均应当层层穿透，向最终合伙人征税。但在征管实务中，由于投资链条中的不同合伙企业处于不同地区，且多层嵌套的合伙企业构造复杂，层层穿透向最终合伙人征税在征管中难以实现（难以确定最终合伙人）。所以，部分税务机关只承认直接投资被投资企业的第一层合伙企业（在本例中是C合伙企业）不缴纳所得税，对于多层嵌套的合伙企业，向第一层以下的合伙企业征收所得税（在本例中对B合伙企业征税）。
（二）契约型私募基金的所得税处理
契约型私募基金，按照其投资标的不同，可分为证券投资基金和股权投资基金。国家对公募证券投资基金的所得税处理有专门规定，但对私募证券投资基金以及私募股权投资基金的所得税处理，只在《中华人民共和国证券投资基金法》第八条作了原则性规定，即“基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。”
关于契约型私募股权投资基金的所得税处理，实务中应当着重解决以下两个问题：
一是纳税主体的确认问题，即是将基金本身、基金持有人还是基金公司作为纳税主体。基金的职责是受人之托，代人理财，所以基金运作过程中产生的收益属于基金持有人，不应当以基金公司为纳税主体。另外，契约型私募基金只是一个合约，不是一个实体，不能独立承担法律责任，所以契约型私募基金本身也不能作为纳税主体。也就是说，契约型私募基金只能以基金持有人作为所得税纳税主体。
二是所得类型的确认问题。如果契约型私募投资基金的持有人是法人，缴纳企业所得税，所得类型和所得税的关系不是太大，因为法人投资人的全部所得都是按照单一税率缴纳企业所得税。如果契约型私募投资基金的持有人是个人，缴纳个人所得税，所得类型和所得税的关系就十分密切，因为不同类型的所得税率不同，如经营所得适用五级超额累进税率，股息适用20%的比例税率。
在投资链条中，如果基金或合伙企业多层嵌套，理论上应当层层穿透，根据底层资产确认所得类型。如果投资链条中同时存在不同类型的所得，如股息、利息、经营所得，各投资环节应当分别归集、核算不同类型的所得，应当将所得属性层层传导下去。如果不能分别核算不同类型的所得，按照税法原则，征税时只能从高适用税率。
（三）基金公司代持股的所得税处理
如前所述，基金公司使用契约型私募基金的资金对外投资，投资主体应当是基金而不是基金公司，应当以基金持有人作为所得税纳税主体。但是由于各种原因，如果基金公司以自身的名义对外投资，基金公司成为被投资方的股东，但投资风险和收益由基金持有人承担，在基金公司和基金持有人间就形成了代持股关系。
关于代持股纳税主体的确认问题，《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）第二条规定，代持股由名义股东纳税。
代持股之所以选择以名义股东而不是实际股东作为所得税纳税主体，按照法律形式而不是按照经济实质课税，主要是基于税收征管效率方面的考虑。因为代持股如果向实际股东征税，在多层代持的情况下，实际股东的认定将会变得非常困难。尤其是在代持股存在股权纠纷的情况下，实际股东的认定将会旷日持久，征收成本非常高。
四、私募基金嵌套合伙企业投资的案例分析
（一）基金公司代持股的案例分析
本文前述案例的投资结构为“投资人+私募基金+B合伙企业+C合伙企业+被投资公司D”。但对B合伙企业的投资，投资主体不是私募基金而是A公司，所以在A公司和私募基金之间形成了代持股关系。
在这种投资结构下，D公司给C合伙企业分配股息，C合伙企业给B合伙企业分配股息，B合伙企业给A公司分配股息，按照国税函〔2001〕84号文件精神，应当层层穿透合伙企业，看作是D公司对A公司的股息分配，由A公司按照股息所得进行所得税处理。笔者认为，理论上，该部分股息应当免税，否则会造成税款的重复征收。但在征管实务中，有税务机关认为A公司是自合伙企业取得的股息所得，不符合居民企业之间投资股息的免税规定，对A公司是征收了企业所得税的。A公司将税后收益支付给甲公司、张某等人时，甲公司、张某不再缴纳所得税。
在上述投资结构下，C合伙企业转让D公司的股权，将股权转让所得依次经过B合伙企业、A公司，分配给甲公司和张某等人时，对于A公司而言，其自C合伙企业和B合伙企业取得的股权转让所得属于经营所得，A公司应当将该部分所得并入其利润总额，缴纳企业所得税。A公司将税后利润支付给甲公司、张某等人时，甲公司、张某不再缴纳所得税，否则会造成税款的重复征收。
综上，前述税务机关的两种观点，均有可商榷之处。观点一认为，股息和股权转让所得分配至A公司时，应由A公司缴纳企业所得税，未考虑股息的免税问题。观点二认为，应由私募基金的投资人纳税，未考虑到代持股的征税问题。
（二）私募基金直接投资的案例分析
在征管实务中，除了有基金公司或投资公司替契约型私募基金代持股权的这种情况，也有基金公司以契约型私募投资基金为投资主体进行投资的情况，应用在前述案例中是A公司以私募基金的名义对B合伙企业进行投资。在这种投资结构下，股息自D公司分配开始，依次经过C合伙企业、B合伙企业、私募基金分配给甲公司和张某等人时，作为投资通道的合伙企业和私募基金均不缴纳所得税，由投资人甲公司缴纳企业所得税，张某等人按照股息缴纳个人所得税。C合伙企业转让D公司股权后，股权转让所得依次经过B合伙企业、私募基金分配给甲公司和张某等人时，合伙企业和私募基金不缴纳所得税，由甲公司缴纳企业所得税，张某等人按照经营所得缴纳个人所得税。
五、私募基金嵌套合伙企业投资的涉税风险提示
综合前文的分析，笔者将契约型股权私募基金嵌套合伙企业投资（投资人+私募基金+合伙企业+被投资企业）的所得税处理总结为，投资链条中的私募基金和合伙企业不是所得税纳税主体，不缴纳所得税。基金公司如果以私募基金的名义对合伙企业投资，所得税由私募基金的投资人缴纳；基金公司如果以自己的名义对合伙企业投资，在基金公司与私募基金投资人之间就形成了代持股关系，所得税由基金公司缴纳。
需要特别提示的是，投资人以私募基金、合伙企业作为投资通道进行投资，应当避免以下几个方面的涉税风险：
一是投资链条不宜过长，应尽可能避免投资链条中出现基金嵌套基金、合伙企业嵌套合伙企业的问题。投资链条越长，不可知因素就越多，其中蕴含的税收风险也越大。
二是投资过程应尽可能简单、明了，投资各方当事人的责权利要明晰。最好是投资方、被投资方面对面直接投资，尽可能避免以代持股等容易引起争议的投资方式进行投资。
三是应掌握投资链条上各地税务机关的管理口径。基金投资、合伙企业投资、代持股的所得税处理，各地税务机关的管理口径存在一定差异。如果不掌握投资链条上各地税务机关的管理口径，就有可能造成重复纳税，加重投资人的税收负担。
编辑：李星红